Arbitragem em contratos do agronegócio

Por que a cláusula decide tanto

Cinco efeitos, e nenhum deles é processual apenas.

O custo. A arbitragem tem taxa de administração da câmara, honorários dos árbitros e custos de perícia, adiantados pelas partes. Não há gratuidade de justiça. Em disputa de valor moderado, o custo pode consumir parte relevante do que se discute.

O prazo. Em regra é mais rápida, o que favorece quem tem razão e prejudica quem depende de tempo.

O julgador. Árbitros escolhidos pelas partes ou pela câmara, frequentemente com formação no setor. Para disputas técnicas, qualidade de produto, prática de mercado, hedge, é vantagem real.

A revisão. Não há apelação. A sentença arbitral só se ataca por nulidade, em rol fechado e em noventa dias.

A geografia. Câmara e sede podem estar no exterior, com outra língua e outra lei aplicável.

Nenhum desses efeitos é, em si, ruim. Somados, eles compõem um ambiente que favorece a parte estruturada, e o produtor raramente é essa parte.

A verificação de trinta segundos

O contrato é de adesão?

Primeira pergunta, e ela é de fato.

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são estabelecidas unilateralmente por uma das partes, sem que a outra possa discuti-las ou modificá-las substancialmente.

No agro, a estrutura típica é reveladora: o produtor negocia preço, volume, prazo e local de entrega, as variáveis comerciais. As cláusulas de foro, lei aplicável, arbitragem, assunção de risco e multa vêm em formulário padronizado, idêntico em todos os contratos daquela empresa.

Elementos que apontam para adesão: minuta padronizada; ausência de contraproposta sobre cláusulas não comerciais; contratação por confirmação eletrônica de corretora; contratos idênticos com outros produtores.

A forma qualificada

Sendo o contrato de adesão, o art. 4º, § 2º da Lei 9.307/1996 impõe requisito de eficácia:

A cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Traduzindo em perguntas objetivas sobre o documento:

A cláusula está em negrito? Há assinatura ou visto específico para ela: separado da assinatura do contrato? Ela consta de documento anexo, assinado à parte?

Se a resposta às três for negativa e o contrato for de adesão, há fundamento textual para sustentar a ineficácia da cláusula.

É verificação que se faz com o contrato na mão, sem perícia e sem instrução. E é o primeiro exame de qualquer caso, porque, se a cláusula for ineficaz, muda a via, o custo e o julgador.

A ressalva honesta

A página não deve sugerir que essa alegação é vencedora.

Duas objeções sérias:

A qualificação como adesão é resistida em relações empresariais entre agentes profissionais. Produtor rural que opera volumes relevantes, com assessoria e experiência de mercado, dificilmente é tratado como aderente vulnerável.

A competência para decidir é, em regra, do árbitro: art. 8º, parágrafo único. A alegação será deduzida no próprio procedimento arbitral, e não em ação judicial autônoma.

Matéria controvertida, com verificação jurisprudencial obrigatória. O que a página afirma é que a verificação formal deve ser feita, porque é barata, objetiva e, quando o resultado é favorável, muda o caso.

Quem decide se a cláusula vale

O art. 8º estabelece duas regras que orientam a estratégia.

A autonomia. A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato: a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula.

Consequência direta: sustentar que o contrato é nulo, por vício, por onerosidade, por qualquer fundamento, não derruba a cláusula. Quem quer afastar a arbitragem precisa atacar a cláusula em si.

A competência sobre a competência. O parágrafo único atribui ao árbitro decidir, de ofício ou por provocação, as questões sobre existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que a contém.

Consequência direta: a alegação de ineficácia se deduz, em regra, perante o tribunal arbitral. Ajuizar ação judicial autônoma para discutir a cláusula tende a encontrar essa objeção, e a perder tempo, que é o recurso mais escasso nesses litígios.

Os limites do exame judicial de plano exigem verificação jurisprudencial.

Urgência: o que fazer antes da arbitragem

O art. 22-A

As urgências do agro não esperam a constituição de um tribunal arbitral. Lavoura em deterioração, prova que se dispersa, produto em armazém em risco, carga retida.

O art. 22-A resolve:

"Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência."

Ou seja: existindo cláusula compromissória, ainda assim é possível ir imediatamente ao Judiciário para obter medida urgente, inclusive produção antecipada de prova, que no agro é frequentemente a medida mais valiosa.

Instituída a arbitragem, o art. 22-B transfere aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida; e, já instituída, a medida se requer diretamente aos árbitros.

A armadilha dos trinta dias

O parágrafo único do art. 22-A:

"Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão."

Três precisões que evitam a perda:

O prazo é de trinta dias. Conta-se da EFETIVAÇÃO da decisão: não da publicação, nem da intimação. É a data em que a medida foi cumprida. A consequência é a cessação da eficácia: a medida obtida deixa de valer.

Providência operacional: ao obter medida de urgência sob cláusula compromissória, registrar com precisão a data de efetivação e iniciar imediatamente o requerimento de instituição da arbitragem. Não é providência que comporte espera.

Quando a outra parte resiste

O art. 7º trata do caso inverso: existe cláusula, uma parte quer arbitrar, e a outra resiste.

A parte interessada requer a citação da outra para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, e o juiz designa audiência especial.

Na audiência, o juiz tenta a conciliação sobre o litígio; não obtendo êxito, tenta conduzir as partes à celebração do compromisso. Não havendo acordo sobre os termos, o juiz decide o conteúdo do compromisso, na audiência ou em dez dias. E, se a cláusula nada dispuser sobre nomeação de árbitros, o juiz estatui a respeito, podendo nomear árbitro único.

Duas leituras: é a via para quem quer arbitrar e encontra resistência; e é o custo de resistir sem fundamento, a resistência não impede a arbitragem, apenas atrasa e onera.

O custo

Ponto que precisa ser tratado com franqueza, porque é o que mais afeta a decisão prática.

A arbitragem envolve taxa de registro e administração da câmara, honorários dos árbitros, que variam com o valor da causa e com o número de julgadores, e eventuais custos de perícia. Esses valores são, em regra, adiantados pelas partes.

Não há gratuidade de justiça na arbitragem.

Consequências práticas:

Antes de assinar: consultar a tabela de custas da câmara indicada na cláusula. É documento público, e a simulação para o valor típico dos contratos daquela relação é exercício de dez minutos que informa a decisão.

Depois do conflito: o custo entra na conta de litigar. Em disputas de valor moderado, pode inviabilizar economicamente a discussão.

Quando não há recursos: a alegação de insuficiência econômica para arcar com os custos, e seus efeitos sobre a exigibilidade da cláusula, é matéria controvertida que exige verificação jurisprudencial.

A sentença arbitral

Não há recurso

É a característica que mais surpreende quem chega à arbitragem sem preparo: não existe apelação.

A sentença arbitral produz, entre as partes, os mesmos efeitos da sentença judicial e é título executivo. Não se recorre do mérito.

Isso desloca todo o peso para a fase de conhecimento arbitral: a prova precisa ser produzida ali, os argumentos precisam ser deduzidos ali, e não há segunda chance.

As hipóteses de nulidade

O art. 32 enumera:

I: nulidade da convenção de arbitragem; II: sentença emanada de quem não podia ser árbitro; III: ausência dos requisitos do art. 26; IV: sentença proferida fora dos limites da convenção; VI: prevaricação, concussão ou corrupção passiva comprovadas; VII: sentença proferida fora do prazo; VIII: desrespeito aos princípios do art. 21, § 2º.

O inciso V foi revogado pela Lei 13.129/2015.

O inciso VIII é o de maior alcance: remete ao contraditório, à igualdade das partes, à imparcialidade do árbitro e ao seu livre convencimento. É por ele que passam as discussões sobre cerceamento de defesa e sobre imparcialidade.

O que o rol não permite: rediscutir a valoração da prova, a interpretação do contrato ou a justiça do resultado. A ação anulatória não é apelação disfarçada, e formulada como se fosse, tende à improcedência, com sucumbência.

Os noventa dias

Art. 33, § 1º A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos.

Três precisões:

São noventa dias, e é prazo curto para uma discussão dessa complexidade. O termo inicial é o recebimento da notificação: a data precisa ser documentada. O pedido de esclarecimentos desloca o marco: o prazo passa a correr da decisão sobre ele. É informação relevante para o planejamento.

A sentença parcial também é atacável, e no mesmo prazo, contado da sua própria notificação.

Câmaras internacionais

Em contratos de exportação, é comum a remissão a câmaras estrangeiras, com sede, língua e lei aplicável fora do Brasil.

Os efeitos são cumulativos: custo em moeda estrangeira, representação por advogado habilitado naquela jurisdição, língua do procedimento, lei material possivelmente estrangeira e distância para produção de prova.

A sentença arbitral estrangeira, para produzir efeitos no Brasil, submete-se a homologação perante o STJ, nos termos da legislação aplicável e da Convenção de Nova Iorque de 1958, promulgada pelo Decreto 4.311/2002.

O procedimento de homologação e os fundamentos de recusa não foram verificados em fonte primária nesta página. Conferir antes de publicar.

A providência é anterior ao conflito: identificar, antes de assinar, qual câmara, qual sede, qual língua e qual lei aplicável.

Vale a pena aceitar?

Não há resposta única, e a página não deve fingir que há.

A arbitragem tende a favorecer:

• disputas técnicas, em que árbitros com formação setorial decidem melhor;
• partes que precisam de rapidez;
• relações em que a confidencialidade tem valor;
• contratos internacionais, em que a alternativa seria litigar em jurisdição estrangeira de qualquer modo;
• valores elevados, em que o custo se dilui.

A arbitragem tende a desfavorecer:

• disputas de valor moderado, em que o custo é desproporcional;
• partes sem capacidade de adiantar custos;
• quem depende de medidas de força frequentes, embora a carta arbitral resolva parte disso;
• quem valoriza a possibilidade de revisão da decisão.

O que se pode fazer antes de assinar:

• consultar a tabela de custas da câmara indicada e simular para o valor típico;
• verificar sede, língua e lei aplicável;
• negociar a câmara, quando possível, nem sempre é;
• negociar árbitro único para disputas abaixo de determinado valor, o que reduz substancialmente o custo;
• verificar se a cláusula atende à forma qualificada do art. 4º, § 2º, o que interessa aos dois lados, porque a parte que redige também não quer uma cláusula ineficaz.

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